2011-2011年司法考试法理学历年真题解析——多项选择题

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多项选择题： 　　（20xx年） 　　31. 从法理学的角度看，下列哪些表述不能成立？ 　　A.在近代，法律责任与权利、义务是可以相互转移的 　　B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式 　　C.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动 　　D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程 　　答案：AB 　　解析：近现代法律遵循“责任法定”、“责任自负”原则，不允许法律责任的转移，因此A项错误。关于B选项，法律制裁是被动承担法律责任的主要方式，是由特定的国家机关对违法者实施相应的强制性惩罚措施，如系当事人主动承担，如主动支付赔偿、补偿或恢复、补救、不算是法律制裁。因此该项错误，关于C选项，从立法、执法、司法的关系来看，尽管它们都属于对社会资源、社会利益的分配活动，但是执法和司法活动都必须遵循法律进行，从属于立法活动。因此相对于立法来说，执法和司法只能是第二性的，是立法基础上的再分配，而立法则是对社会资源、社会利益进行“第一性分配”的活动。因此该项正确。关于D选项，执法活动从法的事实角度来看，是法在现实生活中被行政机关执行的过程，也是权力行使的过程。二者在过程上是同一的。因此D项亦正确。 　　32. 法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？ 　　A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯 　　B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同 　　C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑 　　D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励 　　答案：BCD 　　解析：法通过规定公民的权利与义务从而对人的行为具有指引作用，这种指引作用有两种实现模式，一是授权性的可选择的指引，允许人们自行决定是否这样行为，从而鼓励人民实现法律赋予的权利；二是义务性的确定不可选择的指引，人们必须依据法律规范的指引而行为，从而禁止人们违反法律设定的义务。关于A选项，不得侵犯他人的人格尊严是法律为公民所设定的义务，其指引作用为确定的指引。关于B 选项，法律授权当事人可以协商变更合同，是否变更由当事人自行决定，其指引作用属于授权性的可选择的指引。因此该项为应选项。关于C选项，一方面从禁止犯罪的角度来看该条为故意杀人行为设定了必然的法律制裁，是确定的指引；另一方面，更具体地分析，该条是刑法分则部分的条文规定，属于裁判规则，是对人民法院如何就故意杀人罪处罚的指引。该条文赋予了人民法院一定的自由裁量权，法院可以根据案件具体情节在所列三种刑罚中选择适当的量刑，因此其指引作用属于有选择的指引。经过全面的考虑，该项为应选项。关于D选项，明显是授权性规则，属于可选择的指引，为应选项。 　　33. 法律秩序是人们在社会生活中依法行事而形成的行为有规则和有序的状态。影响法律秩序的因素是多方面的，主要包括下列哪些选项？ 　　A.体制方面的因素 　　B.个人方面的因素 　　C.环境方面的因素 　　D.法律本身的因素 　　答案：ABCD 　　解析：一般认为，影响法律秩序形成的因主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。 　　34. 根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？ 　　A.劳动争议仲裁制度 　　B.教育制度 　　C.对私有企业的财产征收制度 　　D.居民委员会、村民委员会制度 　　答案：ACD 　　解析：根据《立法法》第8 条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”所以ACD为本题正确选项。 　　35. 法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面？ 　　A.法律体系的系统性 　　B.适当的超前性 　　C.供体与受体之间存在共同性 　　D.时间的先后性 　　答案：ABC 　　解析：法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。因此D项可排除。法的移植以供体和受体之间存在着共同性为前提，即二者受同一规律支配，互不排斥，可互相吸纳。法的移植应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。 　　36. 法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，不同的法律解释其效力也不相同。根据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围？ 　　A.法律的规定需要进一步明确具体涵义的 　　B.法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的 　　C.法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的 　　D.法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的 　　答案：AC 　　解析：《立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。” 　　37. 大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面？ 　　A.法律渊源 　　B.法的分类 　　C.法典编纂 　　D.诉讼程序和判决程式 　　答案：ABCD 　　解析：大陆法系和英美法系由于形成的历史背景不同，所以在形式和内容方面都有很多差别。具体表现在法的渊源、分类、法典编纂、诉讼程序和判决程序、法律术语以及概念上的差别。 　　（20xx年） 　　31. 在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？ 　　A.价值排序原则 　　B.秩序优先原则 　　C.个案平衡原则 　　D.比例原则 　　答案：ACD 　　解析：通常采纳的原则有三个。①价值排序原则，指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。②个案平衡原则，指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。③比例原则，指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。” 　　32. 下列哪些情况会导致法律责任？ 　　A.保安员曲某收5元自行车停车费，并不给收据 　　B.姜某向报社写信揭露某记录片造假，报社没有刊登 　　C.冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤 　　D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时，加班费为每小时1.5 元 　　答案：AD 　　解析：法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。法律责任产生的前提要么是违法行为（包括违约行为），要么是法律的强制性规定；当然，违法行为的认定也离不开法律的规定。根据《消费者权益保护法》第二十一条，经营者提供服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具服务单据。据此，A 选项的情况会导致法律责任。根据《劳动法》第三十七条、第四十四条和第九十条的规定，D 选项的情况会导致法律责任。在B选项，报社没有刊登的义务，当然谈不上法律责任的存在。在C 选项，冯某对小孩的受伤不承担法律责任，因为冯某没有让位的法律义务（只是社会公德要求的道德义务而已）。 　　33. 甲因乙不能偿还欠款将其告上法庭，并称有关证据被公安机关办理其他案件时予以扣押，故不能提供证据。法官负责任地到公安机关调查，并复制了相关证据材料。此举使甲最终胜诉。从法理学角度看，对该案的下列说法，哪些可以成立？ 　　A.本案的承办法官对“以事实为根据，以法律为准绳”原则有着正确的理解 　　B.法官在审理此案时，违背了法官中立原则 　　C.本案的承办法官对司法公正的认识有误，法律职业素养有待提高 　　D.本案的审理比较好地体现了通过审判保障公民权利的司法功能 　　答案：AD 　　解析：为贯彻以事实为根据，以法律为准绳原则，在司法工作中应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供。如民事诉讼法第64条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。故选AD项。 　　（20xx年） 　　51. 下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？ 　　A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段 　　B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同 　　C.实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 　　D.法治的核心是权利保障与权力制约 　　答案：ABC 　　解析：A项，法治要求法律全面、全方位地介入社会生活，但绝不意味着法律取代了其他社会调整手段，事实上法律也不可能取代其他调整手段；B项，法治与法制的根本区别在于法对国家权力的限制与制约不同。法治的核心是权利保障与权力制约，而法制的最终目的是建立符合统治阶级的法律秩序。基于对B项（对法制最终目的）的分析，C项所述内容也不正确。

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