2016年国家司法考试全真模拟试题(三)答案

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一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-50题，每题1分，共50题。     1. B。见《合同法》第125条。我国民法没有对习惯的效力做一般性规定，但有些单行法肯定习惯的效力。     2.B。《民法通则意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”本题中，张三和张小三共同生活，且张三收入较高，因此无需其妻子承担责任，C错误。第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”张三将对张小三的监护职责委托给李四，并约定在照管期间内处理问题时由李四负全责，因此应由李四承担责任。此题考的是法条的但书规定。     3.C。依据是《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”     4． C。见《合同法》第52条，《继承法》第22条。A项中，意思表示有瑕疵的合同只要达成合意即可以成立，但是可能发生无效或者被撤销的后果。B项中，销售侵犯他人注册商标的商品是违反法律强制性规定的行为，应当无效。      5.A。《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”甲享有将房屋出卖的权利，但作为抵押人同时负有告知抵押权人乙的义务，A当选。     6.C。由题可知，汽车为甲、乙共同所有，对于共有财产致人损害的，根据民法原理，共有财产致人损害属于不可分之债，应由共有人承担连带责任，因此答案为A。      7. D。重大误解属于意思表示瑕疵的一种，意思表示需要意思，也需要表示。而杨仅仅是自己猜测父亲将来可能的行为，并未表示出来，不构成意思表示。而且，杨虽误解其父的意思，但是在购买停车位的交易中与合同的相对方并不存在什么误解。 8. A。善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即可依法取得对该动产的所有权的法律制度。受让人在取得动产所有权以后．原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。根据我国司法实践，赃物、拾得遗失物、发现埋藏物等都不能适用善意取得制度，另外受让人无偿取得某项财产的．则不论其取得财产时是善意还是恶意，亦不能适用善意取得制度。本题中，自行车属于赃物，不适用善意取得制度。应当注意的是，并非所有的赃物都不适用善意取得，这种例外主要是指货币和有价证券。此外，赃物在公开的市场上以合理价格出售时，也适用善意取得制度。     9.A。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中，某乙以盈利为目的使用某甲的照片未经某甲同意，侵犯了某甲的肖像权。另一方面，出售成人影片也造成某甲精神痛苦，对其名誉有损，又侵犯了某甲的名誉权。     10.B。《民法通则意见》第142条规定：“为维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”因此，本题的答案为B。     11.B。《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”可见，我国对承诺的生效时间采用的是到达主义原则。到达是指承诺的信件到达要约人可以控制的范围，至于要约人是否看到或了解承诺的内容，不影响承诺的到达和生效。据此，正确答案是B。     12.C。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”本题中，因买受人甲方未按照合同约定的期限提货，致使标的物未能及时交付，自当由其承担货物被烧的风险。故本题答案为C。     13. B。《担保法》第22条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”据此本题的正确答案是B。     14.C。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此A、B、D的做法正确。承包人无权将该办公楼卖于第三人以优先受偿，故本题的正确答案是C。     15.C。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”由此规定可见，委托人或者受托人虽然可以随时解除合同，但必须负赔偿责任。本题中，甲取消委托，但乙已经为此花费了时间和精力，给乙造成了一定损失，甲应予以赔偿。因此，本题答案为C。     16.C。最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”此外，《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”因此本题的正确答案是C。     17.C。《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况而确定。本题中，因遗嘱自遗嘱人死亡时生效，遗嘱生效时，丙已经工作，不属于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，故按甲的遗嘱处理，乙获得全部遗产。     18.B。从题中可以看出，张三设定担保的行为违反了合伙企业对他的职权的限制。《合伙企业法》第35条的规定：“被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或者重大过失，给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。”但是，合伙企业对内部聘任人员的限制不得对抗善意第三人，因此张三设定抵押的行为有效，如果给合伙企业造成损失的，张三应予赔偿。故本题的答案为B。     19.A。《公司法》第128条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”因此本题答案为A。     20. C。《公司法》第176、177条。债权人可以要求清偿债务或提供担保的只有公司合并和减资时，法律未规定分立时也要如此，也未规定必须签订分立协议。     21.B。《公司法》第173条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”第180条第1款规定：“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。”据此，股份优先公司的商业登记属于设立登记，故B项当选。     22.A。《公司法》第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”据此，本题的正确答案是A。     23.C。《公司法》第59条规定“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”故本题答案为C。     24.C。《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”因此，甲可以向有限公司和股份公司投资，由于合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，因此甲公司不可以向合伙企业投资，故C正确，A错误。修订前的《公司法》规定，除国务院规定的投资公司和控股公司外，公司对外投资时累计的投资额不得超过本公司净资产的50%，但修订后的《公司法》将该数量限制删去，赋予公司更大的自主权，因此，D不选。设立分公司不是转投资行为，因为分公司布局有独立主体资格，只是总公司的分支机构，其全部财产是总公司财产的一部分，故B不选。     25.D。《票据法》第10条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”第11条规定：“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。前手是指在票据签章人或者持票人之前签章的其他票据债务人。”第57条规定：“付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。”据此，本题的正确答案是D。     26.B。《票据法》第68条规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。”据此，A、D说法正确。甲公司作为出票人，向追索权人支付一定金额后，不再享有追索权，因此C选项的说法是正确的。根据《票据法》第70条和71条的规定，B选项的说法是错误的。     27.A.《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。A项错误。乙已经死亡，继承人不属于合作作者，B项正确。《著作权法》第21条第1款规定，公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的１２月３１日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的１２月３１日。因此，C项正确。《著作权法实施条例》第15条第1款规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护，故D项正确。     28.C。与贸易有关的知识产权协议即TRIPS协议，是在吸收以前国际知识产权公约内容的基础上成为保护范围更广泛、标准更高、要求更严格的公约。     29.B。我国商标注册实行自愿原则，但商标法规定，烟草制品和人用药品实行强制注册，因此本题正确答案为B。     30.B。专利法中所说的发明人或者设计人只能是个人而非单位，共同发明人或设计人也只能是两个及其以上的个人。发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人，在完成发明创造过程中只负责组织工作的人，为物质条件的利用提供方便的人，或者从事其他辅助性工作的人不应当认定为发明人或设计人。因此本题的答案是B。     31. B。《保险法》第42条，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支出的合理、必要费用，由保险人承担，在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，但最高不超过保险金额的数额，故本题为500+500=1000元。     32.B。《企业破产法》第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条规定，破产宣告前发生的无财产担保的债权属于破产债权。第60条规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：（一）债权人的债权已经得到确认；（二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。”据此，答案为B。 33.C。《企业破产法》第12条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。”因此，B不选。第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”因此D选项合法，不选。因为法院受理了破产申请，所以1年前查封的甲公司的土地应列入破产财产，应按照破产程序进行清算，故A选项正确，不选。税务机关无权从公司账上直接扣缴税款，必须按照一定顺序清偿，故C的做法错误。 34.D。《海商法》第51条第1款规定：“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：(一)船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；(二)火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；(三)天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；(四)战争或者武装冲突；(五)政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；(六)罢工、停工或者劳动受到限制；(七)在海上救助或者企图救助人命或者财产；(八)托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为；(九)货物的自然特性或者固有缺陷；(十)货物包装不良或者标志欠缺、不清；(十一)经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；(十二)非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。”据此，A项属于该款第（三）项，B项属于该款第（七）项，C项属于第（一）项，因此乙海运公司不负赔偿责任。《海商法》第47条规定：“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，并使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。”据此，D项中的行为违反了该条的规定，因此乙海运公司应负赔偿责任。 35.A。《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”同时最高人民法院《民事诉讼法意见》第18条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。”本题中，居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。这说明，双方约定的履行地在双方住所以外，并且合同没有实际履行，因此应由被告住所地甲市法院管辖，答案 为  A。 36.A。变更之诉是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。据此，B、C、D项属于变更之诉，应当排除。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉，据此A不是确认之诉。给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼，据此A项中甲请求法院判令被告向其履行特定给付义务即请求乙停止损害名誉，属于给付之诉。     37.D。《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼的发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”必要的共同诉讼指的是上述诉讼标的是共同的情形，法院必须合并审理；非必要的共同诉讼（普通共同诉讼）则诉讼标的是同一种类，法院可以合并审理但要经当事人同意。据此，D项的情形构成的是非必要的共同诉讼。     38.B。《民事诉讼法意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”据此，张某和李某可以作为共同被告。如果刘某仅起诉张某，则李某无需参见诉讼。由于李某提供的是一般保证，故若刘某只起诉李某，应当追加张某为共同被告，因此A错误，C、D缺乏法律依据。     39.D。《民事诉讼法》第98条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”这说明，人民法院“可以”责令甲提供担保，也“可以”不要求甲提供担保，是否要求甲提供担保是法院的自由裁量权。故D项正确。     40.C。《民事诉讼法》第48条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”据此，B项应予排除。第99条规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”据此，A项应予排除。第105条规定：“拘传、罚款、拘留必须经院长批准。拘传应当发拘传票。罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。”据此，D项应予排除。而根据第140条的规定，当事人对管辖权有异议的案件裁定不服，可以上诉，但不可以申请复议。因此，答案为C。     41.D。《民事诉讼法意见》第170条规定：“适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。”故本题答案为D。     42.B。《民事诉讼法》第185条规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”据此，A、C、D项应予排除。只要审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊的行为，人民检察院就应当按照审判监督程序提出抗诉，因此B项为正确答案。     43.D。《民事诉讼法意见》第184条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”据此，正确答案为D。     44.D。《民事诉讼法》第204条规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一） 破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二） 破产企业所欠税款；（三） 破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”因此，正确答案是D。     45.C。《民事诉讼法》第242条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”本案中，李剑华系外国人，在中国境内没有住所，因此，答案为C。     46.A。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”据此，A项为正确答案。     47.A。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1款第（四）项规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”，该举证责任的倒置要证明的是所有人或者管理人的过错，而不是本案所说的损害事实。因此，根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般原则，应由甲承担举证责任。     48.D。《民事诉讼法》第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《民事诉讼法》第226条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”因此，D为正确选项。     49.C。《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”因此，C项当选。     50.B。《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。”因此，合同的解除并不意味着仲裁条款的失效，该条款仍然有效，答案为B。 www.duoxue8.com的

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2016年国家司法考试全真模拟试题(三)答案 结束。