2016年国家司法考试全真模拟试题(二)答案

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    第92条，行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。所以B正确。 第91条，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行的，人民法院应当向作出裁决的行政机关调取有关材料。所以C正确。 第86条，行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：(一)具体行政行为依法可以由人民法院执行；(二)具体行政行为已经生效并具有可执行内容；(三)申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；(四)被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；(五)被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；(六)申请人在法定期限内提出申请；(七)被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合条件的申请，应当立案受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。据此，D正确。 76．答案：BD 。 解析：A错，行政诉讼解释第14条第3款规定，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。B 对，行政诉讼法第27条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。C错，人民法院作出维持被诉具体行政行为的判决必须同时满足以下三个条件：①证据确凿；②适用法律、法规正确；③符合法定程序。D对，驳回原告诉讼请求判决。指经人民法院经审理认为原告的诉讼请求依法不能成立，但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他类型判决的情况下，人民法院直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式。 77．答案：ABC 解析：根据行政复议法第14条，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。 78．答案：BCD 。 解析：原审批机关于20xx年6月1日作出的批复属于“其他侵犯人身权、财产权案件”中的行政确认案件。    根据行政诉讼法第11条“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。” 依行政诉讼解释第1条，公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(四)不具有强制力的行政指导行为；(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 第41条，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。 第83条，对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。 79．答案：ACD 解析：根据《人事部关于国家公务员纪律惩戒有关问题的通知》规定，给予国家公务员开除处分，自处分之日起，解除其与国家行政机关的人事行政关系。所以A是不对的。 公务员法第86条，公务员辞职或者被辞退，离职前应当办理公务交接手续，必要时按照规定接受审计。所以B正确。 第32条，新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。所以C错误。 第83条，公务员有下列情形之一的，予以辞退：（一）在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；（二）不胜任现职工作，又不接受其他安排的；（三）因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；（四）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；（五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。所以D当选。 80．答案：AD 解析：本题考查的是行政诉讼的判决。见《行政诉讼法若干解释》第五十五条第二款。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚，本案中公安机关并没有对张某进行处罚，所以法院不得直接处罚张某，所以BC两项判决是不正确的。   三、不定项选择题，每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。本部分91－100题，每题2分，共20分。
81．答案：AD 解析：盗窃罪是侵犯财产罪的一种，其直接侵犯被害人对自己财物的控制。在我国的传统刑法理论中，判定盗窃既遂的标准是“失控说”，即应当以盗窃行为人的盗窃行为是否使公私财物的所有人、保管人失去了对该财物的实际控制，区分盗窃罪的既遂与未遂。凡是盗窃的财物已经脱离了公私财物的所有人、保管人的实际控制，即为既遂；如果窃取的财物实际仍在财物所有人、保管人的控制之下，即为未遂。本题中陈某将首饰“握在手中”伺机溜开，就已经使首饰脱离保管人的控制，所以构成既遂。即A项正确，排除B项。 根据《刑法》第24条第1款的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。也就是说犯罪既遂后，就不可能成立中止，只能说是返还原物。陈某控制首饰后，又将其扔回柜台，是犯罪既遂后返还财物的行为，所以D项正确， C项错误。 82．答案：B 解析：罪刑相适应原则。 罪刑相适应原则要求重罪重罚，轻罪轻罚，同时要求根据行为人不同的人身危险性处以不同的刑罚。选项AC体现了对具有不同人身危险性的行为人判处不同刑罚的观念，选项D体现了重罪重罚，轻罪轻罚。选项B体现的是罪刑法定原则。 83．答案：AD 解析：《刑法》第240条规定，拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。由此可见，拐卖妇女罪通常以行为人“拐”的行为完成就成立既遂，不以实际卖出或者获得利益为必要。本题中，甲以出卖为目的，将乙女拐骗在外地并寻找买主，构成了拐卖妇女罪。甲在寻找买主的过程中被发现而致使没有能够卖出乙，仍然是拐卖妇女罪的既遂，所以选择A项而不选B项。 根据《刑法》第240条的规定，拐卖妇女“有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女mai淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其mai淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。”本题中，甲拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女，是法定的情节加重犯，不单独成立q奸罪，仍以拐卖妇女罪一罪论处。 根据《刑法》第242条第2款的规定“聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，”是聚众阻碍解救被收买的妇女罪，可见本罪限定在解救“被收买的”妇女，而不包括“被拐卖的”妇女，本题中乙尚未被卖出，仍然属于拐卖中的，所以不成立聚众阻碍解救被收买的妇女罪，所以不选C项。那么，对于丙的帮助的行为，可以认为是对甲拐卖妇女的帮助的行为，故以拐卖妇女罪的共犯论处。所以D项正确。 84．答案：ABD 解析：根据刑法第239条，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。 85．答案：CD 解析：根据刑法第385条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第399条，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 86．答案：B 解析：非法处置查封、扣押、冻结的财产罪是指对司法机关已经查封、扣押、冻结的财产，隐藏、转移、变卖或者故意毁损，情节严重的行为。本罪与拒不执行判决裁定罪的区别在于：行为人为了拒不执行判决裁定，在判决裁定生效之后隐藏、转移、变卖、毁损已经被司法机关查封、扣押、冻结的财产的，属于牵连犯，只需要以拒不执行判决裁定罪一罪定罪处罚。如果行为人在判决生效之前酒实施了妨害已经被司法机关查封、扣押、冻结的财产的行为，导致判决裁定执行困难或者无法执行的，应当以非法处置查封、扣押、冻结的财产罪论处。 87．答案：D 解析：我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的犯罪构成条件为：1、犯罪主题为一般主体，包括自然人和单位。2、客体是商业秘密所有者的保密权和相关的经济利益以及市场经济秩序。本罪的行为对象是他人的商业秘密。3、主观方面是故意。4、客观方面表现为以非法手段侵犯他人商业秘密的行为。所谓“商业秘密”是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密的行为可以表现为以下几种形式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。这是商业秘密权利人以外的人侵犯商业秘密的一种主要的形式。本题中乙公司经理丙对甲公司技术员丁所实行的既有利诱行为又有胁迫行为。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。本题中丙的行为符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成，因此构成侵犯商业秘密罪。 我国《刑法》第226条规定了强迫交易罪：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”本题中丙并没有强迫交易的行为，而是为了得到甲公司的商业秘密。  题中丙威胁丁如果不提供商业秘密就将他嫖娼之事公之于众的情节只是对丁进行胁迫的手段，而不是敲诈勒索的行为。将丁强行拦截推入丙的汽车的行为不是勒索财物为目的，实际上也没有限制丁的人身自由，因此不构成绑架罪。本题的正确答案是D。 88．答案：A 解析：本题考查的是假冒注册商标罪。见《刑法》第213条，《关于办理侵犯知识产权案件的若干解释》第1、8条。D中，只有在相同商品上使用相同商标才构成假冒注册商标罪。 89．答案：ABCD 解析：见《刑法》第29、65、238、384条。选项A属于累犯；选项B属于教唆未成年人吸毒；选项C属于在非法拘禁中有暴力殴打行为，但未致人伤残的；选项D属于挪用救灾物资归个人使用的，这四种情形都是该罪规定的法定从重处罚情节。 90．答案：ABCD 解析：根据刑事诉讼法第225条，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。 刑诉解释第339条，被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪的，应当由人民检察院提起公诉，罪犯服刑地的中级人民法院依法审判，所作的判决可以上诉、抗诉。认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，由作出生效判决、裁定的人民法院，依照本解释第二百七十五条第（四）项或者第二百七十七条的规定报请上级人民法院或者本院核准犯罪分子死刑立即执行。上级人民法院或者本院核准后，交罪犯服刑地的中级人民法院执行死刑。 91．答案：ACD 解析：最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定，对未成年罪犯符合刑法第72条第1款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具备下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：1，初次犯罪2，积极退赃或者赔偿被害人经济损失的3，具备监护、帮教条件的 92．答案：ABCD 解析：根据刑诉解释第313条，本解释所称的涉外刑事案件是指：（一）在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件；（二）在中华人民共和国领域外，符合刑法第八条、第十条规定情形的外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪和中国公民犯罪的案件；（三）符合刑法第九条规定的情形，中华人民共和国在所承担国际条约义务范围内行使管辖权的案件。 93．答案：BCD 解析：根据刑事诉讼法第128条，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。 根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人民常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第２９条．关于刑事诉讼中期间的计算，期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期。但对于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期限至节假日后的第一日。  第３２条．根据刑事诉讼法第一百二十八条的规定，公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督。 94． 答案：ABD 解析：《刑事诉讼法》第八十条明确规定，当事人由于不能抗拒的原因或者其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后五日以内，可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。前款申请是否准许，由人民法院裁定。所以本题答案为ABD. 95.答案：BD 解析：依刑诉法第28条规定，当事人及其法定代理人有权提出回避。故A错误。依刑诉法第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前述规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据刑诉法第29条，提出回避申请的，应当提供有关证明材料。故B正确。刑诉法第30条规定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；以上规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。故C错误，D正确。 96．答案：BD 解析：根据国家赔偿法第31条，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。 第24条，赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：（一）有本法第十五条第（四）、（五）项规定情形的；（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对有前款（一）、（二）项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。 97．答案：ACD 解析：根据行政许可法第8条，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。 98．答案：ACD 解析：根据行政许可法第32条，行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理； （二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。 9．答案：D 解析：根据《关于人民法院执行＜中华人民共和国 国家赔偿法＞几个问题的解释》五、根据赔偿法第十九条第四款“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关”的规定，原一审人民法院作出判决后，被告人没有上诉，人民检察院没有抗诉，判决发生法律效力的，原一审人民法院为赔偿义务机关；被告人上诉或者人民检察院抗诉，原二审人民法院维持一审判决或者对一审人民法院判决予以改判的，原二审人民法院为赔偿义务机关。 100．答案：C 解析：根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第19条，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

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