2016国家司法考试三卷全真模拟试题(1)答案

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　　(三) 属于仲裁委员会的受理范围。”《仲裁法》第24条规定：“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内，认为符合

　　受理条件的，应当受理，并通知当事人;认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。”据此本题中甲公司的仲裁申请完全符合上述条件，仲裁委员会应当受理。

　　《合同法》第129条规定：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼

　　或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其

　　他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。”《仲裁法》第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。”《民法通则》第136条规定：“下列的诉讼时效期间为一年：

　　(一) 身体受到伤害要求赔偿的;

　　(二) 出售质量不合格的商品未声明的;

　　(三) 延付或者拒付租金的;

　　(四) 寄存财物被丢失或者损毁的。”《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”据此，本题中甲公司在20xx年12月就发现质量问题，但在20xx年8月才提出仲裁申请。根据诉讼时效规定，该申请已过时效，仲裁委员会应当驳回仲裁请求。

　　50. B《仲裁法》第58条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(1)没有仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所依据的证据是伪造的;(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。另外，人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。

　　二、 多项选择题

　　51. ABC《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”在本题中，万某夜间没有走人行横道，属于交通违章行为，是有过错的。同时建筑施工单位在地面上挖坑，没有设置危险标志，也应当承担民事责任，因为《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”但是应当注意的是，尽管施工单位的负责人要求设立危险标志，但是由于工人的原因没有设立，还是应当由施工单位对外承担责任，因为《民通意见》第58条规定：“企业法人应当承担民事责任。”至于施工工人应当承担的责任，则是公司和职工之间的关系，不涉及到李某损失的赔偿问题。

　　52. ACD应当明确的是，复代理人是被代理人的代理人，而非代理人的代理人，复代理人与代理人并不构成共同代理，所以乙仅能向丙要求赔偿。

　　53. ABC《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”

　　第140条第1款规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。汤某在杂志上发表的照片属新闻报道的一部分，既不侵犯肖像权也不侵犯名誉权。故本题应选ABC。

　　54. ACD甲厂在当地电视台举办的抗洪救灾晚会上表示捐款50万元，这是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，在甲厂不交付赠与的50万元时，有关部门可以要求甲厂交付。同时，赠与合同是诺成性合同，只要甲厂表示捐款，受赠人表示接受，该赠与合同即成立并生效。只有当甲厂的经济状况严重恶化，严重影响其生产经营的，可以不再履行赠与义务，但在本案中，甲厂不属于这种情况，因此甲厂不能拒绝。

　　55. BC甲公司兼并乙公司，且甲公司原持有乙公司150万元债券，从而150万元的债权债务都归甲公司，本应发生债的关系绝对消灭。但甲公司在20xx年9月20日，以该债券为丙公司、丁公司买卖合同质押，使这150万元的债券直接涉及到丁公司债权利益的实现，因此，只有50万元债券因混同而消灭，余下的100万元债券直接涉及到丁公司债权利益的实现，不因混同而消灭。丁公司在20xx年3月10日，本应找乙公司主张清偿，但乙公司已被甲公司兼并，则乙公司原有权利与义务都归甲公司。因此，丁公司可以向甲公司主张代为清偿。

　　56. BC我国《合同法》上的违约责任，是财产补偿责任，即依照法律规定或合同约定，违约当事人用财产来补偿给对方造成或可能造成的经济损失。由此可以看出，违约责任不包括精神赔偿，但是根据《合同法》的规定，如果双方就损失赔偿额有特别约定的，要依照所约定的进行赔偿。

　　57. AD甲在订立合同时告知乙是普通货物，但却由于甲的工作人员失误，将有毒物质装入，甲负有过错，违反了存货人应当说明物品性质的要求;乙工作人员的失误在验收时未发现，因此双方对于500元花费，应依其过错程度，合理分担。另外乙不具备保管这种有毒物质的条件，应当将物品交还给甲。

　　58. ABD《合同法》第158条规定，未约定检验期，不等于没有检验期。买受人应当在合理期限或者两年期限之内检验。对于质量(不包括数量)有保证期的，按保证期办理。答案为ABD当无疑义。

　　59. BC本案中，借款合同规定“开工后2个月”，但开工厂不是必然发生的客观事实，其是否发生及何时发生是无法预知的，因此，该合同是附条件而非附期限的合同。甲为了自己的利益，不正当地阻止“开加工厂”，则所附条件已成就，甲应立即向乙还款。

　　60. ABC《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

　　第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

　　(五)法律规定的其他情形。”根据第(二)项的规定，选项A正确。

　　第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，选项C正确。

　　第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”因此，选项B正确，而选项D错误。

　　61. ABCD行纪合同在性质上与委托合同最为相似，都是为他人处理委托事务的合同。委托人和受托人的权利和义务，都是基于委托人的权利和义务都是基于委托人的委托而产生，都以委托人的信任为前提。《合同法》第423条规定了：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”行纪合同不同于委托合同的特性有：(1)行纪合同主体具有限定性。行纪人只能是经有关国家机关批准经营行纪业务的商事主体。(2)行纪合同本身是一商事合同，委托合同属民事合同。(3)行纪合同的标的仅限于商业活动，较委托合同窄。(4)行纪合同中的行纪人是以自己名义而非委托人名义为委托人办理业务。(5)行纪合同中的行纪人自行负担办理委托事务的费用支出;而委托合同中的受托人处理事务的费用由委托人支出。(6)行纪合同中的行纪人可以自买自卖。(7)行纪合同中的行纪人与第三人订立合同的，行纪人为一方当事人直接享有合同权利，承担合同义务，委托人不是此合同中的当事人。委托人只得基于行纪合同向行纪人主张权利。(8)行纪合同是有偿合同;委托合同既可为有偿合同，也可为无偿合同。(10)行纪合同对第三人没有约束力，行纪人与第三人的合同也同样不能对抗委托人。(11)在委托合同中，受托人处理委托事务，应尽必要的注意义务的程度按有偿或无偿委托有所区分，而在行纪合同中，行纪人只要未尽注意义务致委托物毁损灭失的，就应负责任。

　　62. ABCD《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”由此可见，定金合同系实践合同，不交付定金，定金合同不生效，因而BCD项于法无据。至于A项，双方当事人没有此种约定，合同法亦无此种规定，因而也不应当予以支持。

　　63. ACD《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”《产品质量法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”

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