2010年司法考试民事诉讼法真题解析：多项选择题

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　　86.关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？
　　A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉
　　B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉
　　C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉
　　D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
　　答案：AB
　　解析：诉可以分为三类：确认之诉、变更之诉和给付之诉。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。变更之诉又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或者消灭既存的某种民事法律关系的诉。本题中A选项中，甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，是请求改变合同法律关系，属于变更之诉，正确；B中甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行是给付之诉，正确；C中甲起诉乙要求返还借款，实际上是请求法院判令被告向其履行一定的义务，是给付之诉，C错误，不当选；D中也是请求法院判令被告履行特定的给付义务，所以是给付之诉，D错误，不当选。
　　87.A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的？
　　A.甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出
　　B.甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保
　　C.受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定
　　D.法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定
　　答案：ABD
　　解析：《民诉意见》第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。但是对于诉讼中的财产保全，没有“向财产所在地法院申请”的限制，所以A的说法错误；《民事诉讼法》第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。由此，诉中财产保全不是必须提供担保，而是可以要求提供担保，B的说法错误；诉讼中的财产保全可以由当事人申请，也可以由法院依职权采取，C的说法正确。 D中“应当在48小时之内作出财产保全的裁定必须限定在”情况紧急的情况下“，如果不是紧急情况，则不必在48小时之内作出裁定，D的说法太绝对，错误，当选。本题正确答案是ABD.
　　88.民事诉讼与民商事仲裁都是解决民事纠纷的有效方式，但两者在制度上有所区别。下列哪些选项是正确的？
　　A.民事诉讼可以解决各类民事纠纷，仲裁不适用与身份关系有关的民事纠纷
　　B.民事诉讼实行两审终审，仲裁实行一裁终局
　　C.民事诉讼判决书需要审理案件的全体审判人员签署，仲裁裁决则可由部分仲裁庭成员签署
　　D.民事诉讼中财产保全由法院负责执行，而仲裁机构则不介入任何财产保全活动
　　答案：ABC
　　解析：《民事诉讼法》第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。《仲裁法》第三条规定，下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。由此，A的说法正确；《民事诉讼法》第10条规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。《仲裁法》第9条规定，仲裁实行一裁终局的制度。由此，B正确；《民事诉讼法》第43条规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。《仲裁法》第54条规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。由此，C正确，当选；《仲裁法》第28条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。由此，D中说“仲裁机构则不介入任何财产保全活动”是错误的，不当选。本题正确答案是ABC.
　　89.执行法院对下列哪些财产不得采取执行措施？
　　A.被执行人未发表的著作
　　B.被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品
　　C.金融机构交存在中国人民银行的存款准备金和备付金
　　D.金融机构的营业场所
　　答案：ABCD
　　解析：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条规定，人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：……（三）被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；（四）未公开的发明或者未发表的著作；……由此，A和B中的财产不得采取执行措施，当选；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第34条规定，被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。由此，CD的说法是正确的。本题正确答案是ABCD.法律教育网原创。
　　90.关于民事诉讼中的证据收集，下列哪些选项是正确的？
　　A.在王某诉齐某合同纠纷一案中，该合同可能存在损害第三人利益的事实，在此情况下法院可以主动收集证据
　　B.在胡某诉黄某侵权一案中，因客观原因胡某未能提供一项关键证据，在此情况下胡某可以申请法院收集证据
　　C.在周某诉贺某借款纠纷一案中，周某因自己没有时间收集证据，于是申请法院调查收集证据，在此情况下法院应当进行调查收集
　　D.在武某诉赵某一案中，武某申请法院调查收集证据，但未获法院准许，武某可以向受案法院申请复议一次
　　答案：ABD
　　解析：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定，《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。由此，A的说法正确，当选；《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《民诉意见》第73条规定，依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。由此，B是正确的，当选；C的说法错误，不当选；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。由此，D是正确的。所以本题正确答案是ABD.
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　　79. 关于法院调解和当事人和解的区别，下列哪些选项是正确的？
　　A.法院调解必须发生在诉讼过程中，而当事人和解可以发生在诉讼之外
　　B.法院调解有法院审判权的介入，而当事人和解则无审判权的介入
　　C.在再审程序中法院不能进行调解，但当事人双方可以进行和解
　　D.法院调解成功后，法院根据调解协议内容制作调解书；而当事人和解后，法院不能根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书
　　答案：AB
　　解析：调解是指在有关组织、机关、机构、个人或法院的主持下，对当事人之间的纠纷进行裁决的活动。分为诉讼外调解和法院调解（诉讼中调解）。法院调解（诉讼中调解）的特征：1.发生在诉讼过程中；2.在法院主持下进行（即法院审判权介入）；3.当事人达成协议并签收了送达的调解书的，诉讼结束。4.调解书具有执行力。和解一般发生在民事诉讼中，其特征有：1.和解可以发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼之外；2. 只有双方当事人自己参加（即没有法院审判权的介入），是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分；3.当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼。4.和解协议不具有执行力。由此，A、B两项的说法正确。

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